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法律文化:健讼与贱讼:两宋以降民事诉讼中的矛盾(下)

2018-09-02 21:45:41

一、民间词讼,已经老人、里甲处置停当,其顽民不服,展转告官,捏词诬陷者,正身处以极刑,家迁化外。其官吏人等不察所以,一概受理,因而贪赃作弊者,一体罪之。

一、……今后,老人须要将本里人民恳切告诫。凡有户婚、田土、斗殴相争等项细微事务,互相含忍。设若被人凌辱太甚,情理难容,亦须赴老人处告诉,量事轻重,剖断责罚,亦得伸其抑郁,免致官府系累。若顽民不遵榜谕,不听老人告诫,辄赴官府告状,或径赴京越诉,许老人擒拿问罪。

这一规定将几乎所有涉及“细故”的纠纷一一户婚、田土、斗殴、争占、失火、窃盗、骂詈、钱债、赌博、擅食田园瓜果、私宰耕牛、弃毁器物稼穑、畜产咬杀人、卑幼私擅用财、亵渎神明、子孙违犯教令、师巫邪术、六畜践食禾稼及均分水利等在今天看来大都属于民事诉讼(及少部分刑事自诉案件)范围的处理全部归之于里、甲老人,只有涉及奸、盗及诈伪等的重大案件方由官府受理。这种诉讼分类并分流的方式减轻了官府的负担。同时,《教民榜文》特地分别规定凡民事纠纷不经本管里甲、老人理断者、或里甲、老人不能决断者、或已经老人、里甲处置停当而展转告官者、或自行越诉者均分别严惩,以确保这一规定得到实际贯彻和执行。由于老人、里甲与当事人互为邻里,相比在城里开庭听讼的官员而言,其对当地民事纠纷的社会背景大都了如指掌,一些细小争端倾刻即可理断,不须费多大周折。既使要寻求证人、证据,往往可以就地解决。如果换由地方官审理,一旦当事人陈诉不清,证言证人模糊,尚须下乡查找证人与证据,往来周折徒耗人力物力。如果地方官断案严重失误,同样有可能“依出人人罪论”。在法律实践中,该规定将民事纠纷必经里甲老人理断作为“前置程序”,尽量使这些案件勿须呈达官府就能大事化小,小事化无。这一做法把本由提交公共权力机构决断的案子转回给乡土社会,实质上将民事案件受理的成本转移嫁到民众身上。从这个角度看去,与其如当今一些学者通常认为的那样:传统社会国家权力只下达到县一级、乡里基本上是实行家族/宗族自治的“和谐”社会,不如说是国家责任基本上只下达到县一级。也可以说,传统社会的政权是一种权力企图无限大(如集财源于己身)、责任企图无限小(如诉讼分流)的政权。[48]而一旦确有需要(比如征税),国家权力将直达乡村。[49]

再次,与受理刑事重案一样,处理词讼同样涉及司法技术的难题。受科技发展水平的制约,古代官员的取证与验证同今日相比异常困难。传统社会各种折狱故事的记载如《海公大红袍全传》、《施公案》及《明公案》等等大量充斥了官员审案借用鬼神或鬼神自动相助的描述,实质上体现了传统社会对超自然能力的普遍渴望,这种渴望背后反映的是有限的证据验证技术与取证能力面对复杂的案情而发出无奈的叹息!近人刘成禺记载清代刑部官员所引一案例对“刑律宜严”作的一番“立法解释”有助于理解这个问题:

又如乾、嘉间,湖北黄冈陈氏,一家多达官,分宦各地,而内幕殊不可问。主人奸仆妇,仆役亦奸主妇,主妇生子,貌似仆人,仆妇生子,又貌似主人。其后服官于此者相继谢世,子孙争产,仆妇子谓主妇子非主人所出,已则为主人亲生子,主妇子自不认为仆人所生,讼事数年不结。主人既死,无从证明,终于归档了事。由此思之,刑律能不严乎?[50]

传统社会缺乏我们目下司法过程中使用的亲子鉴定技术,相关案子在死无对证的情况下无从查明。因此,上述案件不了了之实为不得已之事。但是,若大量案件由于技术的局限而以不了了之告终,民间由此兴起的私力救济行为有可能紊乱社会秩序,甚至威胁现存政权存在的必要性与合法性。因此,官府在立法上通过重刑以图令民众视见官为畏途、减少词讼(如前文所引康熙帝的一番表白),或者官府从思想教化方面出动出击,在官方话语与正统思想中推行贱讼的姿态,试图从民众的观念与意识上减少或铲除词讼的诉求,最终减少官府承担受理词讼所带来的压力,就不能不说是一种高度实践理性的表现。尽管传统社会在司法实践中采用的一些技术在当时世界上已经达到很高水平,但是,面对复杂的社会生活这仍远远不够解决众多疑难案件。比如,宋代法医学家宋慈的传世名著《洗冤集录》中有关于检验毒物的方法,介绍用银钗插入死者喉口,如变成青黑色,用皂角水揩洗,其色不去者为中毒,如色鲜白者示无毒。此法可初步检验有否琉化物。因银钗遇硫化物可产生黑色的琉化银,但决不能以银钗变黑断定必是中毒,因为尸体存放过久发生腐败亦可产生琉化物。因此,用这种方法来断定中毒有一定的局限性。《洗冤集录》还记载用滴血法作为直系亲属亲权的鉴定方法,即将父母与子女的血液和在一起,视能否融合以鉴定有否亲属关系,或将子女的血液滴在骸骨上,如果是亲生的,则血入骨,非则否。这种方法实际效果并不确实。可以说,科学技术的局限性是传统社会司法审判中出现冤案的一个重要原因。我们简单分析《棠阴比事》下篇记录的唐代“赵和推验质庄契”一案:

唐咸通初,赵和为江阴令。有楚之淮阴二农比庄,其东邻以庄券质西邻,钱百万缗。明年,先纳八千缗,期来日以残资赎券,恃契不征领约,明日赍余襁至,而西邻不认,既无保证,又无文籍,诉于州县,皆不能直。

乃越江而南诉于江阴,和曰:“县政甚卑,且复逾境,何计奉雪!”东邻泣曰:“此不得理,无由自申。”和乃思策。一日,召捕盗吏数辈赍牒至淮阴,云有寇江者,案劾已具,言有同恶相济者在某处居,名姓、形状,俱以西邻指之,请梏送至此。

先是邻州条法,惟持劫江,无得藏匿。既至,和责之日:“何为寇江?”囚泣曰:“田夫未尝舟楫。”和日:“所盗多金宝、锦彩,非农家所有,汝宜自籍以辨之。”囚意稍开,乃言:“稻若干斛,庄人某人者;绸绢若干匹,家机所出者;钱若干缗,东邻赎契者。”和乃曰:“汝果非寇江者,何为讳东邻所赎八千缗?”遂引出诉邻,令其偶证。于是梏往本土,检付契书,卒置之法。[51]

这个疑案“既无保证,又无文籍”,人证、物证均无,在原告面对“诉于州县,皆不能直”的结果后,有且只有赵和能以十分巧妙的方式提取西邻,并利用其急于洗刷自己并非劫江强盗的心理,“帮”他想办法(“汝宜自籍以辨之”),致西邻和盘托出“钱若干缗,东邻赎契者”。类似记载在宋人桂万荣编撰的《棠阴比事选》中屡见不鲜,如:

陵州仁寿县有里胥洪氏,利邻人田,绐之曰:“我为收若税,免若役。”邻人喜,其税归之。逾二年,正且伪为券,以茶染纸,类远年者,讼之于县。县令江某郎中,取纸卷展开视之曰:“若远年纸,里当色白。今表里如一,伪也。”讯之,果伏。[52]

待郎郎简知窦州,有掾吏死,子幼,赘婿伪为券取其田。后子长,屡诉不得直,因诉于朝。下筒劾治。简以旧案示之曰:“此尔妇翁书?”曰:“然。”又取伪券示之,弗类,婿乃伏罪。[53]

待御史章频知彭州九陇县时,眉州大姓孙延世,为伪契夺族人田,久不能辨。运使委频验治。频曰:“券墨浮朱上,决盗用印而后书之。”[54]

上述案件或“屡诉不得直”,或“久不能辨”,实质反映出传统听讼仅靠“五听”的方式远远不够,如果最后不依赖某一官员的过人才智,这些案件几乎难以理断。从此类案件的记录者隐含的对赵和、郎简及章频等人的赞扬中,实际上反映出这些缺乏充分的人证物证的疑案在司法技术的局限下,苛求官员必须具备超乎常人的智慧,否则他们将经常面对此类案件而束手无策。但是,过于依赖某个人的超常才智存在很大的局限性。早在战国时期,韩非子通过对子产的批评,对此有过类似的精当论述:

郑子产晨出,过东匠之闾,闻妇人之哭,抚其御之手而听之,有间,遣吏执而问之,则手绞其夫者也。异日,其御问曰:“夫子何以知之?”子产日:“其声惧。凡人于其亲爱也,始病而忧,临死而惧,已死而哀。今哭已死,不哀而惧,是以知其有奸也。”

或曰:子产之治,不亦多事乎!奸必待耳目之所及而后知之,则郑国之得奸者寡矣。不任典成之吏,不察参伍之政,不明度量,恃尽聪明、劳智虑而以知奸,不亦无术乎!且夫物众而智寡,寡不胜众;寡不胜众者,言智不足以遍知物也,故因物以治物。……老子曰:“以智治国,国之贼也。”其子产之谓矣。[55]

韩非的辨析一定意义上说明常人的智力是有限的。司法实践不可能经常性地依靠超乎常人的智慧,它要求考虑普通官员的智力水平及承受能力,否则相应的司法制度与技术就缺乏普遍性意义。子产之所为,看似有资于治国,实际上可能是乱国。[56]其审案技巧对其它官员处理案件可能有所启发,但却无法得到普遍地推广。于此不妨分析汪辉祖的相关论述:书言五听,非身历不知。余苦短视,两造当前,恐记认不真,必先定气凝神,注目以熟察之。情虚者良久即眉动而目瞬,两颊肉颤不已,出其不意,发一语诘之,其真立露,往往以是得要犯,于是堂下人,私谓余工相法,能辨奸良。越年馀,伪者渐息,讼皆易办,著得力于色听者,什五六焉,较口舌争几,事半而功倍也。[57]

对有清一代名幕而言,“五听”在汪辉祖那里自然运用得炉火纯青。但是,这种断案技术带有很大的主观性及个人的经验成分,缺乏客观性与实质化的把握,其施行的过程中必须借助于官员个人的多年经验及智慧的积累,否则很难收到预期效果。也正因为如此,汪辉祖竟然被时人认为“工相法”,实质正反映这种审案技术个人化成分太高,“只可意会,不可言传”。可以说,传统社会普遍存在的清官情结,一方面固然反映民人对公正的呼唤,另一方面却是对官员超乎常人智力的过分苛求。甚至也可以说,传统社会冤案的产生,固然与官吏贪赃枉法有关,同时也是司法技术的局限所造成的整体性悲剧!缺乏先进科技的支持,在司法判决中官员务必小心谨慎,否则极易造成冤案。清人王又槐即提出:

轻生自尽命案,尸亲藉为居奇。其家稍有赀财,百般窘辱,挟制讹诈,乡民虑其控官拖累,势不得已,曲从济欲。既埋之后,内有尸亲一、二族人素行无赖,未遂欲壑,赴官首告者,每每有之。凡遇轻生之案,若非死者的亲之人出头控告,先须讯明因何首告实情,从重责处押带,再传尸属人等,核讯取具供结,酌量办理。[58]

要在处理案件过程中防止冤案的产生,尽量公正、合理,那么,即使平常案件的审理也需官员惮精竭力,谨慎小心。这点汪辉祖颇有体会:

寻常讼案,亦不易理也。凡民间粘呈契约议据等项,入手便须过目,一发经承,间或舞弊挖补,补之不慎,后且难辨。向馆嘉湖,吏多宿蠹,闻有绝产告赎者,业主呈契请验,蠹吏挖去绝字,仍以绝字补之,问官照见绝字补痕,以为业主挖改,竟作活产断赎,致业主负冤莫白。余佐幕时,凡遇呈粘契据借约之辞,俱于紧要处,纸背盖用图记,并于辞内批明,以杜讼源。至楚省,则人情虽诈,只知挖改绝卖为暂典而已。欲以笔迹断讼者,不可不留意。[59]

对于传统社会大量并非职业司法人员的地方官而言,要象汪辉祖这般时时在意、处处留神自然难上加难。另外,听讼技术的局限使得许多案件的证据难以鉴别,为一些诉讼当事人及讼师留下诸多钻空子的机会,成为传统社会诬告案产生的原因之一。审理此类案件更是让地方官徒费脑筋,不胜其烦。宋代有如下记载:

词讼到官,类是增撰事理,妄以重罪诬人,如被殴必曰杀伤,索财必日劫夺,入其家必诬以作窃,侵坟界必诬以发墓,此类真实固有,而假此以觊有司之必与追治者亦多。[60]

今每见词讼,动饰诈欺,或有伪作契券,揩改簿约,负财赖业,设诈规利,隐减财产,规避赋役,本因喧争,便称被打,本因讨索,便称打劫,情态万状,虚伪百端,皆是自欺其心,以欺他人。岂不大可耻哉。(彭仲刚续编)[61]

由于听讼技术的局限使得词讼未必当庭即可讯明了结。时人据此或兴诬告,或随意夸大自己的受损、受伤程度,以借用法律惩罚与保护的功能达到自己的目的。诬告不仅陷害对方当事人,而且紊烦官府,其危害性比一般词讼较大。如《明史》中有如下记载:

后评事马豫言:“臣奉敕审刑,窃见各处捉获强盗,多因仇人指攀,拷掠成狱,不待详报,死伤者甚多。今后宜勿听妄指,果有赃证,御史、按察司会审,方许论决。若未审录有伤死者,毋得准例升赏”。[62]所以宋以降出现不少要求严防诬告、对妄兴诬告者严惩的认识:

要当明立榜文,严反坐之法,须令状尾明书“如虚甘伏反坐”六字。异时究竟果涉虚伪,断当以其罪罪之,则人知畏而不敢饰词矣。此当行者三也。[63]

以至《大清律例》详细规定了对诬告者具体的定罪量刑措施:

凡诬告人笞罪者,加所诬罪二等。流徒杖罪,不论已决配、未决配。加所诬罪三等,各罪止杖一百,流三千里。不加入于绞。若所诬徒罪人已役,流罪人已配,虽经改正放回,须验其被逮发回之日,于犯人名下追征用过路费,给还被诬之人。若曾经典卖田宅者,著落犯人备价取赎,因而致死随行有服亲属一人者,绞监候。除偿费赎产外,仍将犯人财产一半断付被诬之人。至死罪所诬之人,已决者,依本绞斩反坐诬告人以死;虽坐死罪,仍令备价取赎,断付养赡。未决者,杖一百,流三千里,就于配所加徒役三年。[64]

诬告现象的频繁出现,加剧了官方的贱讼倾向,并进一步将民事诉讼与道德败坏联系起来。为此,一方面官府大力宣传道德教化,以期通过提升“愚民”的“道德素质”减少大量词讼带来的冲击力;另一方面甚至动用酷刑让民众视诉讼为畏途,使之从心理上恐讼、畏讼。因此,在以上诸种因素的制约下,贱讼成为一个难解的结!

四、健讼的成因分析

贱讼尽管一定程度上抑制了民众对利益的诉求,减少了官方理念与民间需求的差异性。但是,参予民事诉讼是民众为自身利益而积极行动的方式。词讼反映的是对生存利益的争夺与维护,其无法因贱讼趋势而消失。尽管不少诉讼行为确如官吏斥责的那样纯由无赖所为或讼棍挑起。但从历史的长期性看,不可能总是如此。正如有的学者提出,尽管当时的官僚们把产生“健讼之风”的一个重要原因归结为讼师的存在、讼师的教唆和包揽诉讼,我们却不得不说这是极大的估计错误。[65]故而,所谓“无讼之化可坐而致也”[66]只是统治者不切实际的理想。宋代以降屡见不鲜的健讼行为,从一个侧面说明有关贱讼、通过道德教化以息讼的企图更可能是“剃头担子一头热”一一官府的一厢情愿。甚至,包公、海瑞、况钟等清官形象深入民心,至少是因为故事中的他们在客观上较公正地、热情地受理了民间词讼,维护了民众的利益。于此,正如同徐忠明所言:“无讼”思想实际上主要体现在中国传统文化的大传统里面,它主要代表着官方与士人阶层的宇宙观念和政治社会理想。在某种意义上,它是官方与士人阶层“话语”建构的一个反映。[67]贱讼反映了官方的政治追求与理想,而并不等同于社会现实。当然,传统社会并不总是存在健讼习气。在王朝采取各种手段强势推行恐吓与教化之下,传统社会的诸多民众有可能被塑造出厌讼或贱讼观念而远离司法领域。比如,出生于晚清的著名史家钱穆述及先母回忆其亡夫在日,常言生平惟一憾事,乃与诸伯叔为义庄涉讼。稍可赎歉疚于万一者,自问存心无一毫私图耳。[68]但是从根本上而言,这种正统话语下引发的并非民众真正鄙视诉讼,而是害怕诉讼。词讼围绕对己方“利”的维护与争夺。这种“争权夺利”的行为很难仅凭统治者的贱讼行为或其它伦理道德教化而完全受到抑制。相反,在许多情况下,官府必须对此作出相对合情合理合法的判决。它有如下现实原因:

首先,官府不能放任民众一方任意侵害另一方,民众间利益的相互侵犯同样意味着王朝的利益受到损失或毁坏。波斯纳曾分析最高统治者把针对某个私人公民的暴力行为视为对自身的冒犯,一个可能的理由是,最高统治者实际上是向公民们出售保护,交换他所征的税。一个更坚实的、基于经济学理论的理由是,杀人或伤害减少了最高统治者从受害者那里可能征收的税人,因此给最高统治者增加了一种费用。这个最高统治者在他的臣民中有一种利益,而这些减少臣民财富的行为损害了这种利益。因此最高统治者建立了一个刑事惩罚体系。[69]

其次,官府若对民事纠纷完全放任自流、坐视不管,将迫使民众寻求其它解决方案,如私力救济、复仇、私了等等。[70]天子及其所代表的王朝将因此丧失“为民父母”的威信。从根本上而言,王朝将失去存在的依据,这从根本上威胁王朝政权的延续。再次,民人生存必须具备最低限度的物质基础。否则,他就无法生存下去。这一切构成利益的范畴。参予民事诉讼反映出民众对利益的追求首先是基于生存条件的竞争,而与素质、道德无必然联系。我们可以用《鹿洲公案》相关记载来分析这个问题:

故民陈智有二子,长阿明,次阿定,少同学,壮同耕,两人相友爱也。娶后分产异居。父没,剩有余田七亩,兄弟互争,亲族不能解,至相争讼……则阿明、阿定皆有二子,或十四五,或十七八。[71]

在这个案子中,兄弟手足情谊为何在成家前后截然相反?两兄弟各自成家前,全家至多四口人,七亩田养活一家人尚不成问题。比及各自成家,双方都有一对成年儿子,并且四个小孩几乎都到了成家的年龄。如果他们没有其它收入,仅靠此七亩田要养活至少八口人,同时还要负担两兄弟的四个成年儿子行将娶媳妇的大笔支出,显然实在是难于为继。因此,在双方都对田产占有界线含混的情况下,力图独占在所难免。争讼由此而起。

另外,健讼风气与当地物候与经济发展程度有密切联系。从史书记载中可以看出,两宋以降健讼风气的地理分布大致在相当于今天的江西、湖南、福建、浙江、江苏、湖北及广东一带。[72]这些地区基本上处于当时中国经济发展的重心。当地一般都有着富饶的自然资源,民众勤快,生齿日繁,财产流通快,商品化程度高等共同特征。如《宋史》曾有如下记载:

江南东、西路,盖禹贡扬州之域,当牵牛、须女之分。东限七闽,西略夏口,南抵大庾,北际大江。川泽沃衍,有水物之饶。永嘉东迁,衣冠多所萃止,其后文物颇盛。而茗芬、冶铸、金帛、秸稻之利,岁给县官用度,盖半天下之入焉。其俗性悍而急,丧葬或不中礼,尤好争讼,其气尚使然也。

潭州为湘、岭要剧,鄂、岳处江、湖之都会,全、邵屯兵,以扼蛮獠。大率有材木、茗之饶,金铁、羽毛之利。其土宜谷稻,赋入稍多。而南路有袁、吉壤接者,其民往往迁徙自占,……率致富饶,自是好讼者亦多矣。北路农作稍惰,多旷土,俗薄而质。[73]

“登、莱、高密负海之北,楚商兼凑,民性愎戾而好讼斗”。[74]

在经济不发达地区,民风往往趋向安定、淳朴。宋代史书曾记载:而洛邑为天地之中,民性安舒,而多衣冠旧族。然土地褊薄,迫于营养。[75]《宋史》描写陕西路所辖地区风俗时记载:蒲、解本隶河东,故其俗颇纯厚。被边之地,以鞍马、射猎为事,其人劲悍而质木。[76]于此,我们也可以理解,在相当于现在的华北、西北、西南一带在古代为何绝少有过健讼的记录。[76]因此,旨在“争权夺利”的诉讼行为乃是在经济发展程度高、生存的压力、财产流转关系复杂化等背景下由人的生物性本能延伸而来。故而,健讼其实亦是经济发展的一个侧面标志。在经济相对较发达的地方,单纯的农业社会已经或多或少渗透进商业气质与市民习俗,商业社会所天然具有的“争权夺利”精于算计的本性和农业社会民众具有的质朴、淳厚的气质有显著差异。这些沾染上商业气质的民众在司法层面通过健讼的方式区别于“沉默的大多数”,突显在诸多历史记载中。[78]故而,官府贱讼倾向尽管在一定程度上可以抑制民众对诉讼的参予,但是由于词讼并非如官方话语中所认为的那样,主要由“民风浇薄,人心不古,世风日下”所致,而是主要由物质生产与生活条件变迁使然。当时,一些有识之士已经意识到要根除词讼不切实际,如胡太初曾认为:“孔子曰:‘听讼,吾犹人也,必也使无讼乎?’人情漓靡,机事横生,已难使之无讼,惟尽吾情以听之而已。”[79]清人崔述认为“自有生民以来莫不有讼也。讼也者,事势所必趋也,人情之所断不能免也,传日饮食必有讼。”[80]他们超越当时的伦理、道德化的意识形态,从社会现实与人之本性论及词讼,无疑高时人一筹。

五、结语

两宋以降中国社会与之前相比发生深刻变化,当事人参予民事诉讼成为可能。然而,处理案件的官员人数以及司法制度的相应变化将意味着国家必需投入大量的人、财、物,诉讼的参与则意味着将消耗双方当事人及官府的大量开支。而这些考虑恰恰是专制政府无意亦无力顾及的。官府一方面不愿面对一个民事诉讼爆炸的社会;另一方面,官府又不可能从根本上触动专制政权及之下的司法制度。以致宋世以降的司法实践面对日渐增多的健讼行为愈发不合理。因此,官府的主要办法就是提倡官员洁身自好,督促胥吏、差役勤政敬业,以缓解社会上大量健讼对官府带来的冲击力。官方在贱讼意识下将健讼同教化缺失、道德败坏联系起来,促使民众参予民事诉讼的权利缺乏足够的正当性。在民事审判之余,“父母官”们总是对诉讼当事人“晓之以情,动之以理”,进行礼义宣教,试图迈向无讼的理想境界。这也是由宋迄清教导人们务须抑制词讼、惩治讼师的各种官箴与乡约大量出现和流行的原因。但是,基于对健讼起源上的认识错误,官府动用各种应急措施、面对大量健讼而疲于奔命,但贱讼以至无讼的理想却与现实渐行渐远,使得健讼与贱讼两种截然相反的态度成为两宋以降民事诉讼中无法解决的矛盾。

【作者简介】

邓建鹏,北京大学法学院2001级博士生。

【注释】

*北京大学法学院2001级博士生,电子邮箱:。本文写作过程中承蒙导师武树臣教授及京都大学大学院法学研究科寺田浩明教授提供修订建议,谨致谢意。

[1]“健讼”一词最初源自于《周易》“讼卦”之“险而健,讼”。宋人洪迈以为是后人误将“健”、“讼”连读而致误,这种说法固然有他的道理。但如果理解成为破句浓缩而成词也是可以的,因为古人使用词语允许这样作变通的处理。参见徐传武:“《周易》成词例说”,载《文史哲》1995年第1期。

[2]“健讼”有争讼、缠讼、好讼或喜讼之意。以笔者目力所及,二十四史中“健讼”一词首见于《金史》卷一二一《忠义传一·王维翰传》:“县豪欲尝试维翰,设事陈诉,维翰穷竟之,遂伏其诈,杖杀之,健讼衰息。”在其它史料中,则至迟在宋代“健讼”一词即为时人所使用。

[3]陈景良:“宋代的讼学与讼师:宋代司法传统的诠释”,载中南财经政法大学法律史研究所(编):《中西法律传统》(第一卷),中国政法大学出版社2001年10月第1版,页201—232。

[4]按,将两宋以降涉及民事方面的争讼或词讼统称为“民事诉讼”,有必要厘清其与现代中国的民事诉讼法里说的(诉讼)的区别,以免造成读者的误解。本文以“民事诉讼”指代两宋以降的词讼,乃在于其主要内容(即户婚、田土及钱债纠纷的审理)与今天民事诉讼涉及的范围大体近似。但是,这并不意味着古今诉讼程序、审案的方式与原则一致,甚至将古今民事诉讼等同。另外,关于民事诉讼与刑事诉讼的区别,清代曾有一个规范化的定义:凡审判案件,分刑事、民事二项,其区别如下:一、刑事案件:凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件。二、民事案件:凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件。参见《各级审判厅试办章程》“第一条”,光绪三十三年十月二十九日(1907年12月4日)。尽管该规定颁布于晚清,但仍有助于理解传统社会词讼(即本文之“民事诉讼”)与刑事案件审理的区别。

[5]“犯义之过六:一曰酗博斗讼”。(宋)吕大忠:“吕氏乡约”,收录于向燕南、张越编注:《劝孝·俗约》,中央民族大学出版社1996年6月第1版,页162。

[6]“此言父母之恩,与天同大。为人子者,虽竭其力,未足以报也。今乃有亲在而别籍异财,亲老而供养多阙,亲疾而救疗弗力,亲没而安厝弗时。不思此身从何而有,罔极之报,当如是乎?至于兄弟天伦,古人谓之手足,其言其本同一体。而今乃有唇舌细故而致争,锥刀小利而兴讼。长不恤幼,卑或陵尊,同气之亲,何忍为此。”(宋)真德秀:《真西山集》卷四十《潭州谕俗文》。

[7]按,本文以贱讼一词概括传统社会对无讼、息讼的认识或倾向,这些认识与倾向含有贱视/鄙视词讼之意。

[8]目前有不少学者的研究涉及宋以降的词讼问题,如陈景良:“宋代的讼学与讼师:宋代司法传统的诠释”,载中南财经政法大学法律史研究所(编):《中西法律传统》(第一卷),中国政法大学出版社2001年10月第1版,页201—232;于语和:“试论”无讼“法律传统产生的历史根源和消极影响”,载《法学家》2000年第1期;雷家宏:“从民间争讼看宋朝社会”,载《贵州师范大学学报》(社科版)2001年第3期;马作武:“古代息讼之术探讨”,《武汉大学学报》(哲社版)1998年第2期。但相关研究大多处在对历史事实进行宏观判断、分类与归纳的层次上,对宋以降的社会中健讼或贱讼/无讼现象进行细致地逻辑分析则相对欠缺。从质的方面讲,也有学者的研究初步涉及贱讼/无讼产生的原因,比较有代表性的观点是:中国传统社会以家庭为本位,处于这种社会环境下的个体成员之间的利益之争,必然会被家庭、家族、社会的责任所抑制。因此,家族成员只能是义务主体,无权为“一己之私”进行抗争,从而导致无讼;其二,中国古代的司法黑暗是“无讼”法律传统产生的重要原因:中国传统社会政治制度缺乏权力制衡、公平裁决的讼争环境,缺乏西方的契约观念和法制机制;其三,历代统治者为了维护统治,减少争讼,而为“息讼”所提供的调处制度对平息争讼起了很大的作用;其四,儒家提倡的正心、诚意、修身、养性的立人、达人的道德也是“无讼”传统形成的一个重要思想原因等。前揭于语和:《试论“无讼”法律传统产生的历史根源和消极影响》。与这一思路相异,本文将主要从量的角度思考官府何以抑制健讼的制度性因素,这种倾向与作法如何与健讼成为两宋以降民事诉讼中的矛盾。当然,这种分析并不意味着量的因素一旦不复存在,这对矛盾即可自行消失。健讼与贱讼之矛盾的解决,无疑需要最终从质与量两方面加以考虑。

[9]马作武:“古代息讼之术探讨”,载《武汉大学学报(哲社版)》1998年第2期。

[10]《名公书判清明集》卷一《官吏门》“谕州县官僚”。另,《名公书判清明集》卷四、卷五《户婚门》记载了数十起争讼田产的案例,占全书重要篇幅。宋代整个民人好讼风气可见一斑。

[11](宋)真德秀:《真西山集》卷四十《潭州谕俗文》。

[12](宋)郑克:《折狱龟鉴》卷六《证惹》“王曾证以税籍争田者服”按语。

[13]同上注,卷七《严明》“韩琚听虔州讼究其风俗”。

[14]同上注“王罕少资民贫争产者止”条亦有:“民有与其族人争产者,辩而复诉,前后十余年”的记载。

[15]张亮采:《中国风俗史》,东方出版社1996年3月第1版,页145—146。

[16](明)范濂:《云间据目抄》卷二。

[17](清)蓝鼎元:《鹿洲公案·五营兵食》。

[18](清)沈起风:《谐铎·讼师说讼》。

[19](清)汪辉祖:《学治臆说·治地棍讼师之法》。

[20]夫马进:“明清时代的讼师与诉讼制度”,载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平(编),范愉、王亚新(译),法律出版社1998年10月第1版,页392—394。

[21]胡旭晟:“中国传统诉讼文化的价值取向”,载中南财经政法大学法律史研究所(编):《中西法律传统》(第二卷),中国政法大学出版社2002年10月第1版,页193—194。

[22](宋)郑玉道、彭仲刚等:《琴堂谕俗编》,收录于向燕南、张越编注:《劝孝·俗约》,中央民族大学出版社1996年6月第1版,页200—201。

[23]同上注。

[24]同上注,页117。

[25](宋)真德秀:“再守全州劝谕文”,收录于向燕南、张越编注:《劝孝·俗约》,中央民族大学出版社1996年6月第1版,页168。

[26](宋)郑玉道、彭仲刚等,见前注[22]。

[27]《名公书判清明集》卷一《官吏门》“咨目呈两通判及职曹官”。

[28](宋)真德秀:“西山政训·崇风教”,收录于徐梓(编注):《官箴——做官的门道》,中央民族大学出版社1996年6月第1版,页83。

[29](元)王结:“善俗要义”,收录于向燕南、张越编注:《劝孝·俗约》,中央民族大学出版社1996年6月第1版,页218。

[30]于语和:“试论‘无讼’法律传统产生的历史根源和消极影响”,载《法学家》2000年第1期。

[31]一旦诉讼与政治利益有关,则统治者的态度将截然相反。这点已有学者提及,如胡旭晟认为:古代中国崇尚“无讼”、不喜狱讼,历代对于控告、起诉之事均有限制。然而,每当事关统治者的根本利益时,法律非但不限制诉讼,反而加(百姓)以控告和(官府)受理之强制性义务,从而显示出一种国家政治秩序高于一切的价值取向;而其间有关诉讼时限的规定更是进一步强化了这种价值取向。参见胡旭晟,见前注[21],页175。

[32](明)朱元璋:《御制大诰续编》“断指诽谤第七十九”。

[33](清)汪辉祖:《佐治药言·息讼》。

[34](清)汪辉祖:《学治续说—宜勿致民破家》。

[35](清)汪辉祖:《佐治药言·省事》。

[36]招待差役的费用即汪氏所谓“差役到家,有馔赠之资”,实质上往往是差役趁机勒索当事人钱财。明清时期流行的小说《海公大红袍全传》第十一回“张仇氏却谋致讼”生动地描述过类似的例子:差役领了朱票,即时来到张老儿店内提人,恰好张老儿正在店中打那豆腐皮。突见两个差人,手持朱票走进店来,不分清白,只说得一声有人告你,便一把扯了张老儿出门而去。张老儿不知为了何事,急问道:“二位,到底我犯了甚事,你们前来拿我?要说个明白,我方才去呢。”差人道:“你休要装聋作哑!你欠了严二的银子不还,如今他到兵马司衙门告你赖欠。我们大老爷准了他的状子,现在有朱票在此,你还推不知么?”张老儿听了方才醒悟,说道:“既有朱票,烦你取来观看如何?”差人道:“你偌大年纪,想必晓得衙门中规矩。快拿些利市来,好开票你看。”张老儿道:“这个是本应的,但这次不意而来,手头未便。烦你与我看了,改日相谢如何?”差人道:“也罢,说过多少才好上账,谅你是欠不得我的。”张老儿道:“区区微意,二钱罢?”二人不肯。又加上一钱,差人还不应允。张老儿道:“官头,你老人家总要见谅。只索送你五钱银子就是。”方才应允,把票子打开,递与张老儿观看。参见李春芳:《海公大红袍全传》,宝文堂书店1984年8月第1版,页72—73。

[37]这一制度的完善所耗费的成本在大多数社会都比较高昂,如轰动美国的辛普森一案,仅法院的调查费用就达860万美元之巨;在一篇题为《美国,被律师吃垮的社会》一文中说,美国国内生产总值中有三分之一是被诉讼所吞蚀。参见刘云龙、李敏娥:“中国人治现象的经济学分析及其启示”,载《现代法学》1996年第3期。考虑到这一点,我们有理由相信,经济因素是促使贱讼成形的一个重要原因。

[38]黄仁宇:《放宽历史的视界》,北京三联书店2001年1月第1版,页195。

[39]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,页487,注[2]。

[40](宋)胡太初:《昼篇诸论·听讼篇第六》,收录于徐梓(编注):《官箴——做官的门道》,中央民族大学出版社1996年6月第1版,页99。

[41]同上注。

[42](清)蓝鼎元:《鹿洲公案·邪教惑民》。

[43]这两地所处的韩江三角洲在清代乾隆年间的《潮州府志》卷三九“物产”篇中被称为“地宜稻麦,收果木、蔗糖及鱼盐之利”。转引自刘正刚:“汀江流域与韩江三角洲的经济发展”,载《中国社会经济史研究》1995年第2期,注(2)。

[44]《大清律例》卷三十《刑律》“教唆词讼”。

[45]如《大清律例》卷三十《刑律》“教唆词讼”(条例)规定:讼师教唆词讼,为害扰民,该地方官不能查拿禁缉者,如止系失于觉察,照例严处。若明知不报,经上司访拿,将该地方官照奸棍不行查拿例,交部议处。

[46]夫马进,见前注[20],页419。

[47]《清史稿》卷三七四《姚文田传》。

[48]这一观点最初来自于清华大学历史系秦晖教授在“中国农民与中国文化”课程(2003年4月份)上讨论的启发,谨向秦晖教授致以谢意。

[49]这方面的直接史料,有兴趣的读者可以参见清人蓝鼎元在其著作《鹿州公案》中多次记载其调集衙役、守军频繁到乡下强制民众交粮、交税,并对胆敢抗粮抗税者严惩。

[50]刘成禺:《世载堂杂忆·谈前清刑部则例》,辽宁教育出版社1997年3月第1版,页13。

[51]该案又载周红兴(主编):《中国历代法制作品选读》(上册),文化艺术出版社1988年2月第1版,页292—293。

[52]桂万荣编撰:《棠阴比事选》之《江分表里》,(明)吴讷 删正、续补,陈顺烈校正、今译,群众出版社1980年12月第1版,页23。

[53]同上注,页26。

[54]同上注,页24。

[55]《韩非子·难三》

[56]这点正如传统社会民众对清官的呼唤,清官的出现有资于治国。但是,清官情结实质上是法治严重不足的表现,尽管这并不意味着清官本身与法治是对立的。

[57](清)汪辉祖:《学治臆说·治狱以色听为先》。

[58](清)王又槐:《办案要略·论命案》。

[59](清)汪辉祖:《学治臆说·据笔迹断讼者宜加意》。

[60](宋)胡太初,见前注[40],页100。

[61](宋)郑玉道、彭仲刚等,见前注[22],页197。

[62]《明史·刑法志》“刑法二”。

[63](宋)胡太初,见前注003,页100。

[64]《大清律例》卷三十《刑律》“诬告”。

[65]夫马进,见前注[20],页418。

[66](清)蓝鼎元:《鹿洲公案·龙湫埔奇货》。

[67]徐忠明:“从明清小说看中国古人的诉讼观念”,收录于徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年1月第1版,页104。

[68]钱穆:“八十忆双亲”,邓尔麟:《钱穆与七房桥世界》,蓝桦译,社会科学文献出版社1995年12月第1版,页100。

[69]理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年5月第1版,页210—211。

[70]有的学者在分析明末清初江南一带出现“打行”(一种为他人私力救济“服务”的打手组织)的原因时认为,中国古代的民间纠纷主要通过法律裁断、邻里调解和暴力慑服等手段进行解决。以律以理不能服人,必然走向以力服人。面对频繁而激烈的争讼,由于地方政府无力也不愿受理这些案件,而“乡土社会”中普遍采用的调解方式在这里又失灵,于是许多争讼只好诉诸暴力。当时出现的许多雇佣打手解决民间纠纷的例子与此密切相关。参见郝秉键:“晚明清初江南‘打行’研究(之一)”,载《清史研究》2001年第1期。

[71]蓝鼎元:《鹿洲公案·兄弟讼田》。

[72]如陈景良统计《明公书判清明集》一书卷十二、卷十三所记载的讼师发案地点大都集中在江南东路、两浙东路、荆湖路(今湖南湘江)、袁州(今江西境内)、婺州(今浙江金华)及两浙路等宋代经济颇为发达之地。参见陈景良,见前注[3],页216—219。

[73]《宋史》卷八十八《地理志四》。

[74]《宋史》卷八十五《地理志一》。

[75]同上注。

[76]《宋史》卷八十七《地理志三》。

[77]如前文所述,健讼在地理上主要分布(尽管不完全是)在中国的东部与南部等经济较发达地区,这种现象至《清史稿》中大量涉及“健讼”的记载依然如此。比如《清史稿》卷二四七《方国栋传》记载:“吴俗健讼,喜投后告密,国栋辄不问,即有所案,亦从宽。”《清史稿》卷二七六《刘荫枢传》记载:“赣俗健讼,荫枢昼夜平决,惩妄诉者,讼渐稀。”《清史稿》卷三三六《张维寅传》记载:“闽俗犷悍,痛惩以法,擒巨猾,散夥党,健讼斗狠之风为息。”《清史稿》卷三五七《董教增传》记载:“福清武生林弥高者,健讼包粮,阻众不纳,邑令躬缉,为其党邀夺,官役并伤,令文武往捕获,弥高嗾其党劫持,通县抗征。”《清史稿》卷三九三《李星沅传》记载:“粤士多健讼,檄通省籍诸生之干讼者,牒报治之,士风以肃。”。《清史稿》卷四四八《涂宗瀛传》记载:“湘民故健讼,都察院岁所下狱辄逾百数。”《清史稿》卷四七六《循吏传一·廖冀亨传》记载:“初,冀亨莅任时,有吴人语之日:‘吴俗健讼,然其人两粥一饭,肢体薄弱,凡讼宜少准、速决’,更加二字日‘从宽’。”《清史稿》卷二八九《朱轼传》记载:上以浙江风俗浇漓,特设观风整俗使,轼疏言:“风俗浇漓,莫甚于争讼。臣巡抚浙江,知杭、嘉、湖、绍四府民最好讼。请增设杭嘉湖巡道,而以绍兴属宁台道。民间词讼冤抑,准巡道申理。”当然,健讼也并非全发生于经济较发达地区,在“欠发达”地区也偶有出现,如《清史稿》卷四七九《循吏传四·冷鼎亨传》记载:“地瘠而健讼,乡愚辄因之破家。”但是这一记载实质也道出健讼根源于生存的竞争等因素,与道德败坏并无必然联系。生存的压力与经济条件的变化改变了民众对利益的看法与行动,如《清史稿》卷二九四《宪德传》记载:宪德奏:“四川昔年人民稀少,田地荒芜。及至底定,归复祖业,从未经勘丈,故多所隐匿。历年既久,人丁繁衍。奸猾之徒,以界畔无据,遂相争讼。川省词讼,为田土者十居七八,亦非勘丈无以判其曲直。”

[78]于此,我们更能理解,中国古代长期提倡重本抑末,不仅有着经济上的考虑,还在于农业社会所具有的这一质朴、淳厚的风俗对古代统治者片面追求强制性稳定具有重要的政治作用。《吕氏春秋》比较农业、商业对民众气质、习俗的决定性影响时即有过如下精当的分析:古先圣王之所以导其民者,先务于农。民农非徒为地利也,贵其志也。民农则朴,朴则易用,易用则边境安,主位尊。民农则重,重则少私义,少私义则公法立,力专一。民农则其产厚,其产厚则重徙,重徙则死其处而无二虑。民舍本而事末则不令,不令则不可以守,不可以战。民舍本而事末则其产约,其产约则轻迁徙,轻迁徙则国家有患皆有远志,无有居心。民舍本而事末则好智,好智则多诈,多诈则巧法令,以是为非,以非为是。后稷日所以务耕织者,以为本教也。参见:《吕氏春秋·士容论·上农》。

[79]胡太初,见前注[40],页99。

[80]崔述:《无闻集·讼论》。

来源:《中外法学》 作者:邓建鹏